Duas décadas de discussão no judiciário não são suficientes para que a Receita Federal do Brasil acene com uma bandeira branca e encerre essa polêmica que já se tornou exaustiva sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Como se não bastasse, após o STF encerrar a discussão por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, a Fazenda Nacional ainda insiste, por meio de embargos de declaração, que estão prometidos para serem julgados no dia 1º de abril, em discutir qual o ICMS deve ser excluído do PIS e da Cofins: se o recolhido ou o destacado.
Como estes embargos não tem efeitos suspensivos com relação as demais ações que tramitam no país, inúmeros processos já se encontram encerrados com o trânsito em julgado.
E é nesse momento que, tanto a Receita Federal do Brasil quanto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, tentam dificultar a utilização dos créditos pelos contribuintes.
Primeiro por meio da Solução de Consulta Interna Cosit 13 de 2018 onde, unilateralmente, sem provocação de nenhum contribuinte, a RFB decide legislar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o ICMS efetivamente pago.
Segundo, no momento de levantar os valores que foram depositados em juízo no decorrer do processo, a PGFN ao ser intimada apenas para dar o seu ciente, junta aos autos os cálculos da RFB pedindo ao juízo que limite o valor a ser levantado pelo ICMS recolhido. Ao não ter seu pedido atendido, a PGFN não se contém e tem interposto agravo de instrumento visando prolongar ainda mais os processos.
E terceiro é editada a Instrução Normativa RFB Nº 1911, de 2019, que em seu artigo 27, parágrafo único, estabelece que para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devem ser observados os seguintes procedimentos: o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher.
Esses três comportamentos descritos demonstram a total incerteza e iliquidez dos valores que os contribuintes tem apurado.
Assim, ao adentrarmos no momento que deve ocorrer a tributação pelo IRPJ e a CSLL dos créditos de PIS e Cofins decorrentes da exclusão do ICMS das suas bases de cálculo, não temos como falar de valores líquidos e certos.
O entendimento do fisco até fevereiro de 2020 não é esclarecedor. Toda a legislação menciona apenas que a tributação deve ocorrer em um dos três momentos:
1º – No trânsito em julgado da sentença líquida e certa,
2º – No trânsito em julgado dos embargos à execução no caso da sentença não ser líquida e certa ou,
3º – na data da expedição do precatório.
Ocorre que em nenhum destes dispositivos como o ADI SRF 25/2003, as Soluções de Consulta DISIT/SRRF10 nº 232 e 233, de 30 de novembro de 2007 e a solução de divergência COSIT nº 19, de 12 de novembro de 2003, não é mencionado a grande parte dos casos que tratam de sentença que não são líquidas, geralmente advindas de mandado de segurança, e dos pedidos de habilitação de créditos.
Assim, ficam vários momentos em que se pode falar da tributação do IRPJ e da CSLL:
- Com o trânsito em julgado da sentença com valor definido;
- Com o trânsito em julgado dos embargos à execução, no caso da sentença não ter valor definido;
- Com a expedição do precatório;
- Com o protocolo do pedido de habilitação do crédito na RFB;
- Com o despacho decisório habilitando o crédito;
- À medida que as compensações forem sendo realizadas;
- Quando houver a homologação das compensações pelo fisco;
- E ainda, pode se dar quando houver a homologação tácita das compensações.
Todos os momentos citados tem ponto de vista defensável e, ao que tudo indica, os contribuintes não estão dispostos a tributar um crédito que a própria Receita Federal do Brasil ainda insiste em discutir, mesmo após duas décadas e após o julgamento do RE 574.706.
Assim, não se tendo certeza do valor do crédito, tudo indica que os contribuintes reconhecerão o momento de tributar os créditos de PIS e Cofins pelo IRPJ e a CSLL somente quando da expedição do precatório, quando for o caso; ou da homologação das compensações, seja pelo fisco seja de forma tácita.
Temos que aguardar o dia da mentira para vermos os novos capítulos desta discussão, que ao que tudo indica, pretende alcançar três décadas.
