Como se sabe, em 2017, o STF fixou a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, no julgamento do RE 574.706/PR declarado de repercussão geral. A Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração para tentar modular os efeitos da decisão, ou seja, para que surtisse efeitos a partir do ano de 2018.
Mesmo os embargos de declaração estarem pendentes de julgamento, o acórdão paradigma foi publicado em 02/10/2017, ou seja, já produz efeitos, pois atrai a aplicação do art. 1.040 do CPC. E, por se tratar de decisão com repercussão geral, o Poder Judiciário e a Administração Pública estão vinculados à decisão.
Desde então, inúmeros contribuintes ingressaram no Poder Judiciário para obterem a declaração do seu direito, e estarem respaldados por uma decisão judicial para que possam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, e ainda serem restituídos dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
Como não poderia ser diferente, eles estão tendo êxito em suas demandas judiciais, mas mesmo com o aumento dos contribuintes que têm postulado este direito perante o Judiciário, inúmeros contribuintes ainda não ingressaram com as respectivas ações judiciais.
É importante dizer que, embora o nosso escritório não acredite em uma eventual modulação de efeitos, tendo em vista que o STF já sinalizou, em diversas oportunidades, que não haverá modulação, e vem ratificando seu entendimento fixado pelo plenário por meio de decisões monocráticas, não dá para confiar cegamente, pois inúmeras vezes o STF já mudou de opinião. Aqui cabe um esclarecimento, embora o STF possa modular os efeitos da decisão, ele não poderá alterá-la, pois o plenário já decidiu favoravelmente aos contribuintes, isso quer dizer que não há riscos para o contribuinte que ingresse com a ação, o único risco é aguardar o julgamento dos embargos de declaração, e ver o STF modular os efeitos neste julgamento, aí sim eles veriam o direito indo por água abaixo.
Ademais, a RFB vem tentando dificultar a aplicação da decisão do STF, mas no caso do contribuinte estar amparado por uma decisão judicial bem fundamentada, a RFB não poderá fazer nada, pois poderá ser responsabilizada criminalmente por desobediência.
O Recurso Extraordinário paradigma foi distribuído em 2008 para a Ministra Cármen Lúcia. Nove anos se passaram até que o STF julgou o recurso, justamente por isso, os contribuintes devem ingressar com as ações, pois uma modulação de efeitos iria deixar de fora a restituição para os contribuintes dos últimos cinco anos.
O contribuinte que sofre com uma carga tributária altíssima, não pode ver seu direito, já reconhecido, sendo modulado porque não ajuizou a ação necessária no momento devido.
Para as empresas que ainda não entraram com esta ação, o prazo está se esgotando. Em plena crise financeira que as empresas estão atravessando não é o momento de deixar a oportunidade de se ter créditos com valores consideráveis frente à concorrência.
Sugerimos para as empresas que ainda não tem esta ação, para agilizar o ingresso até o final deste mês, pois os Embargos de Declaração estão pautados para serem julgados no STF no dia 1º de abril de 2020, ocasião em que poderá haver a modulação dos efeitos da decisão de 2017.
