https://www.conjur.com.br/2021-ago-24/abrantes-freitas-utilizacao-creditos-icms-st-restituidos
Por Pedro Abrantes e Dr. André Luiz Martins Freitas
Recentemente, a Segunda Vara Cível da Comarca de Campo Belo, em Minas Gerais, reconheceu o direito líquido e certo de uma drogaria pleitear a restituição de créditos de ICMS-ST, por meio de sentença publicada nos autos do Mandado de Segurança de n° 5003777-59.2019.8.13.0112. A decisão do magistrado, nesse sentido, sustenta-se no fato de que, na comercialização de diversos produtos, a impetrante era submetida ao recolhimento de ICMS com base de cálculo presumida de valor superior ao preço pelo qual o produto, de fato, fora vendido.
Essa diferença reside nas características do sistema de substituição tributária do ICMS, no caso de ocorrência de fato gerador em operações posteriores. Se a base de cálculo presumida é superior ao valor real de comercialização da mercadoria, o contribuinte fica prejudicado. Por essa razão, com base no julgamento do RE 593.849/MG, é de entendimento, com repercussão geral, que o contribuinte possui o direito à restituição dos valores relativos ao ICMS-ST pagos a maior, conforme a seguinte tese, fixada em relação ao Tema 201:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação Mercadorias e Serviços – IICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Ainda em relação ao processo que foi posto em evidência inicialmente, há um decreto (47.547/2018), do Estado de Minas Gerais, que limita a possibilidade de restituição do ICMS-ST à compensação do tributo devido pelo próprio contribuinte, afastando os procedimentos requeridos pela impetrante: crédito lançado em escrita fiscal ou transferência de créditos a fornecedores. Entretanto, o Juízo da Segunda Vara de Campo Belo optou, de maneira acertada, por decidir o mérito em consonância com os termos do tema citado, pacificado pelo STF, e com a disposição do artigo 150, §7°, da Constituição Federal de 1988, que possui a seguinte redação:
“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” [não há destaques no original]
Nessa perspectiva, reitera-se que a decisão foi acertada, visto que a limitação posta pelo Decreto 47.547/2018 afronta a norma estabelecida pelo mencionado texto constitucional, dificultando, desse modo, que a restituição seja realizada de maneira “imediata e preferencial”.
Dito isso, é imprescindível a aplicação do Teoria da Derrotabilidade (ou superabilidade) das Normas. O que se extrai dessa teoria, idealizada por Herbert La Hart e aceita pela doutrina e pela jurisprudência majoritária, é a necessidade de afastamento, do caso concreto, de determinada regra, caso a aplicação do dispositivo viole algum princípio constitucional, diante do contexto fático, jurídico, probatório ou processual. No caso em evidência, o afastamento da norma estabelecida pelo mencionado decreto é fundamental para que se preservem os princípios contidos no artigo 150, §7° da Constituição Federal.
Entende-se, pelo exposto, que há fortes precedentes e claros indicadores, para que as empresas sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS requeiram a restituição preferencial e imediata dos valores pagos a maior, caso a base de cálculo presumida do ICMS-ST tenha sido superior à base de cálculo efetiva da operação.
