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Por Gustavo Leite e Fernanda Vargas
No início de 2023, o STF, em decisão monocrática, havia reconhecido o direito de os contribuintes descontarem créditos de PIS e Cofins sobre o valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo permanente.
Todavia, após um recurso da Fazenda Nacional, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que “não gera direito a créditos de contribuição ao PIS e Cofins a depreciação relativa à reavaliação de bens do ativo imobilizado”.
A primeira decisão foi proferida pelo ministro Edson Fachin, que, aplicando o Tema n° 244 da repercussão geral, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 31 da Lei n° 10.865/2004, entendeu que a inconstitucionalidade deveria ser estendida para a previsão do §2° do mesmo artigo. Na oportunidade do julgamento do Tema n° 244, ficou fixada a seguinte tese: “surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004”.
A maioria da Segunda Turma aplicou o entendimento do próprio STF no julgamento do Tema n° 756, que entendeu que “matéria relativa à validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins previstos no art. 3º das Leis federais nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e no art. 31, § 3º, da Lei federal nº 10.865, de 2004,” é de natureza infraconstitucional.
A análise do caso concreto e a reforma da decisão, no acolhimento do recurso, se deu por haver uma “autonomia do §2°”, tendo em vista que este parágrafo e o caput dirigem-se “a propósitos diversos e têm âmbitos de aplicação distintos”.
Após o entendimento do STF, no Tema n° 756, houve o entendimento de que a previsão do §2° do art. 31 da Lei n° 10.865/2004, é constitucional, haja vista a previsão infraconstitucional estar de acordo com o julgamento.
Houve uma parte da Segunda Turma que aplicou um entendimento prévio ao Tema n° 756 e a outra parte que aplicou o entendimento do Tema n° 756. A dúvida é se os julgamentos do STF se sobrepõem ou se as teses fixadas coexistem.
A falta de cumprimento, pelo STF, dos seus próprios precedentes gera insegurança jurídica e a realidade tem nos mostrado isso com o passar dos anos.
O julgamento exposto no presente artigo nos mostra que os precedentes do STF podem coexistir, pois, caso não pudessem, com o julgamento do Tema n° 756, haveria o rompimento do entendimento fixado no Tema n° 244. Embora o Tema n° 756 tenha estabelecido o entendimento de que a lei deverá estabelecer todos os critérios sobre a não cumulação do PIS e Cofins, o Tema n° 244 tem fundamentos próprios e específicos, o que acarreta na coexistência dos julgamentos.
Com isso, houve o reconhecimento de que não se deveria aplicar o entendimento do Tema n°244, pois ele foi muito específico em relação à previsão do caput do art. 31 da citada lei, e que o §2° possui previsão legal que se coaduna com o entendimento estabelecido no tema n° 756.
