A previsão constitucional do ICMS faculta aos Estados e ao Distrito Federal, instituidores do imposto, adotar o princípio da seletividade, conforme critério de essencialidade da mercadoria ou do serviço. Assim está expressamente disposto no Art. 155, II, §2°, III da CF.
Logo, se adotarem o princípio da seletividade, tais entes deverão observar o quão essencial são os serviços e as mercadorias para a vida dos contribuintes, para então instituir alíquotas menores ou maiores.
Se os Estados aderirem ao princípio da seletividade, devem acatar o critério da essencialidade, por expressa determinação constitucional. Ou seja, observar o grau de importância daquela mercadoria ou serviço, e então instituir alíquotas compatíveis. Temos então que o primeiro princípio é uma faculdade do Estado, mas o segundo é uma determinação.
O Estado de Minas Gerais adotou a seletividade prevista na CF, pois, optou por instituir alíquotas diferentes para determinados serviços e mercadorias, mas o fez sem observar o segundo princípio disposto no mesmo inciso da CF.
O Art. 42 do RICMS/2002 do Estado de Minas, dispõe sobre as diferentes alíquotas, para cada mercadoria e serviço, consumando, indubitavelmente, a adoção da seletividade.
A inobservância do princípio da essencialidade faz com que o Art. 42, RICMS, seja inconstitucional para determinadas alíquotas. Isso porque algumas alíquotas adotadas se mostram incoerentes com a necessidade/essencialidade dos serviços e mercadorias.
No serviço de energia elétrica, por exemplo, fica evidente esta incoerência. É indiscutível a essencialidade da energia elétrica para a vida digna das pessoas, pois inimaginável um mundo moderno sem energia elétrica.
Sem este serviço, os alimentos pereceriam mais rapidamente, grandes indústrias não existiriam, consequentemente, haveria menos empregos, não seria possível a produção de carros e aviões para transporte das pessoas, hospitais não funcionariam, a comunicação instantânea entre as pessoas não seria possível e milhares de outras atividades que necessitam de energia elétrica.
Logo, a energia elétrica é condição de vida digna, um princípio fundamental disposto no Art. 1°, III da CF. Ademais, a própria lei atribui o caráter essencial à energia elétrica, conforme Art. 10, I, Lei n° 7783/89:
Para corroborar, o Art. 11 da mesma lei, dispõe que durante greves, a prestação deste serviço não pode ser interrompida, por se tratar de “necessidade inadiável da comunidade”.
Além de a lei atribuir a essencialidade à energia elétrica, a própria CF também atribuiu esse caráter para este serviço, quando estabeleceu que o único imposto de competência dos Estados que poderá incidir sobre a energia elétrica é o ICMS. Com isso, a constituinte estipulou uma oneração baixa à energia elétrica, consagrando seu caráter essencial. Pois se autorizasse a incidência de diversos impostos, consequentemente, os valores das contas de energia elétrica seriam mais altos, e iria limitar o acesso a esse serviço fundamental.
O §3° do Art. 155 da Constituição, objeto da emenda constitucional n°33 de 2001 é o responsável pela atribuição da essencialidade da energia elétrica pela CF.
Assim, é inquestionável a essencialidade da energia elétrica. Mas o Estado de Minas não atribuiu alíquota de ICMS para energia elétrica condizente com a sua essencialidade.
O RICMS/02 instituiu alíquotas sem adotar critério algum. Por absurdo, colocou no mesmo patamar de importância a energia elétrica e munição para arma de fogo, fogos de artifício, cigarro e bebida alcoólica, entre outros. Isso quando a energia elétrica é consumida por classe comercial.
A situação é ainda mais grave quando a energia é consumida em residências, pois a alíquota é ainda maior. Evidente que não adotou o critério da essencialidade da mercadoria e do serviço para instituir as alíquotas. O que resulta na inconstitucionalidade de diversas alíquotas do ICMS no Estado de Minas Gerais.
Entretanto, a jurisprudência do TJMG tem assentado entendimento de que o judiciário determinar a alíquota a ser cobrada seria violação à separação de poderes.
Cabe ressaltar que a ação judicial não visa a que o Judiciário institua uma alíquota, e sim que declare a inconstitucionalidade do Art. 42, I, alínea “a.12” do RICMS/02 – MG, e consequentemente, faça os contribuintes adotarem a alíquota geral de 18%.
Neste caso, não há que se falar em violação da separação de poderes, e menos ainda em Poder Judiciário exercendo função legiferante, já que apenas iria afastar a incidência de 25% (consumo comercial) e 30% (consumo residencial) e na falta de nova alíquota, determinar que fosse cobrada a alíquota geral de 18%.
Essa controvérsia já teve repercussão geral reconhecida pelo STF, sob o tema n° 745, em 2014, e aguarda julgamento.
Apesar do Tribunal de Minas não estar acolhendo essa tese, o Tribunal do Rio de Janeiro vem aceitando-a.
O STJ já se manifestou sobre a inviabilidade do Mandado de Segurança para pleitear esse direito, e vem se posicionando quanto à necessidade de produção de provas sobre a necessidade das mercadorias e serviços para adoção de alíquota geral pelos contribuintes.
Outra discussão gira em torno da legitimidade ativa nessas ações. É importante salientar que, no julgamento do Resp 1.299.303/SC, o STJ firmou entendimento de que o consumidor possui legitimidade para propor ação declaratória, c/c repetição de indébito, na qual busca afastar a incidência do ICMS sobre parte do valor da energia elétrica. Destarte, fica assentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a legitimidade ativa do contribuinte de fato (consumidor).
Apesar de o TJMG não vir acolhendo a tese, e o STJ praticamente ter consolidado jurisprudência no sentido de o Mandado de Segurança não ser a via adequada para tal postulação, o tema está no Supremo e já teve parecer favorável aos contribuintes do, à época, Procurador Geral da República, Rodrigo Janot.
Fonte: Constituição Federal, Lei n° 7.783/89, RICMS/2002 do Estado de Minas Gerais, Jurisprudência TJMG, TJRJ, STJ, STF
