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O STF, ao julgar a ADIn 4.395, entendeu que a sub-rogação prevista no art. 30, inciso IV da lei 8.212/91, é inconstitucional.
A partir deste julgamento, é oportuno o questionamento sobre quem poderia repetir o indébito tributário relativo a esta contribuição.
O inciso IV do art. 30 da mencionada lei tem a seguinte redação:
“IV – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea “a” do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;”
Esta sub-rogação que a lei instituiu constitui uma substituição tributária, já que há a sujeição tributária a outro sujeito.
O STJ, ao julgar o AREsp 1.755.253/SC, entendeu que uma empresa “não tem legitimidade ativa para pleitear a inexigibilidade da contribuição previdenciária parte empregado (art. 20, da Lei n.8.212/91) sobre as verbas que reconhecidamente não possuem natureza salarial, eis
que não teria qualquer pretensão de recuperação valores”, tal entendimento decorreu do raciocínio de que “a empresa, ao reter a contribuição social devida por seus empregados, age como mero agente arrecadador, não se confundindo com a figura do responsável tributário, porquanto não integra a relação jurídico-tributária.”
Ou seja, no caso de retenção de tributos, o agente retentor não possui legitimidade ativa para pleitear a inexigibilidade do tributo retido, tendo em vista que ele não teria legitimidade para requerer a restituição dos valores, pois “não integra a relação jurídico-tributária”. Por via transversa, quando o agente é substituto tributário, ele possui tal legitimidade.
No caso analisado pelo STJ, entendeu-se que, como o agente retentor apenas retém o valor de outro contribuinte, para posterior repasse para o Fisco, este não teria legitimidade para discutir a inexigibilidade do tributo e nem requerer a repetição do indébito tributário.
Situação diversa acontece no caso do Funrural, em que a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física.
Conforme já defendido em outro artigo, a substituição tributária, denominada sub-rogação no caso do Funrural, se dá “…quando, em virtude de uma disposição expressa em lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, ou negócio tributado: nesse caso, é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indivíduo.” (Rubens Gomes de Sousa)
Ou ainda, nas palavras de Fábio Fanucchi: “a obrigação tributária surge desde logo contra pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica direta com o ato, fato ou negócio tributado. A própria lei substitui o sujeito passivo direto por outro indireto”.
Diante de tais considerações, percebe-se que o substituto tributário não substitui ninguém (a denominação da figura apresenta-se enganosa). O substituto tributário, na relação jurídica, apenas ocupa o lugar do contribuinte (este nem chega a fazer parte da relação jurídica respectiva), sem o substituir (o substituto tributário aparece, na relação jurídica respectiva, como devedor originário e único). Em verdade, a obrigação tributária já nasce com a pessoa do substituto tributário como devedora.
Sendo assim, não há dúvida de que o substituto tributário paga dívida própria e não dívida alheia. Por força de lei, o encargo da prestação tributária não é do contribuinte, mas sim do substituto.
Um argumento que é comumente utilizado pelo Fisco para refutar a possibilidade de o adquirente/substituto tributário, no caso do Funrural, não repetir o indébito é que há o repasse do encargo para a pessoa física/substituído tributário.
Esta questão nem é afeta ao direito tributário, já que trata da relação comercial entre vendedor e comprador. Caso assim não fosse, como poderia haver a certeza de que o produtor rural, sabendo que seria descontado o valor do Funrural em nota com destaque do tributo, não embutiria o valor do tributo na mercadoria? Fazendo assim, uma espécie de “gross up”. Assim, no final das contas, o ônus ainda seria efetivamente sustentado pelo adquirente e, com o entendimento do Fisco, ainda assim não haveria a legitimidade do adquirente para repetir o indébito, pois seria impossível fazer prova de que o produtor rural embutiu o tributo no preço da mercadoria, já que o Fisco faz a presunção seletiva. Por este argumento é que deve haver a distinção das relações do direito tributário com as relações de direito privado. Tais suposições não são afetas ao direito tributário.
A decisão do STJ confirma que, caso haja substituição tributária, e, por consequência, o substituto integre a relação jurídico-tributária, estará presente a legitimidade deste para discutir a exigibilidade de tributo e a possibilidade de repetir o indébito tributário.
Portanto, é inafastável a conclusão que, nos moldes expostos aqui, o adquirente/substituto tributário, no caso do Funrural, possui legitimidade ativa, tanto para discutir a inexigibilidade do tributo, quanto para requerer a repetição do indébito tributário.
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Por André Freitas e Gustavo Leite
