Por André Freitas e João Luis Palhares
Fruto da conversão em lei da Medida Provisória nº 1.185/2023, a Lei nº 14.789/2023 traz novamente a discussão sobre a tributação, pela União, das subvenções de ICMS concedidas pelos Estados.
A nova lei determina que as subvenções não poderão mais, em nenhuma hipótese, ser excluídas da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins.
Por outro lado, num intento conciliatório, cria uma espécie de crédito fiscal. Este crédito fiscal poderá ser aproveitado, apenas para o IRPJ, aplicando uma alíquota de 25% sobre o valor dos incentivos usufruídos pelo contribuinte, devendo este, observar ainda alguns requisitos para o aproveitamento do crédito.
Tal crédito, entretanto, não é suficiente para colocar um ponto final na discussão. A grande questão que ressurge com a publicação da Lei 14.789/23 é o conflito entre os poderes, deveres e competências dos entes federativos. De um lado a União busca aumentar a arrecadação, de outro, os Estados e o Distrito Federal buscam gerir uma política fiscal própria.
O principal problema que deriva da nova lei é a ofensa ao pacto federativo. Ao tributar os incentivos fiscais concedidos pelos Estados, a União estaria interferindo na legitima distribuição de competências como determinado pela Constituição Federal.
Quanto ao ICMS, por exemplo, a competência para instituir, e por consequência, cobrar, outorgar benefícios, isenções e etc, é dos Estados e do Distrito Federal. Ao determinar que tais benefícios sejam tributados, a União interfere diretamente na política fiscal desses entes federativos.
A questão foi analisada pelo STJ em 2018 nos Embargos de Divergência n° 1.517.492/PR, onde se discutia a incidência de IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido concedido pelo Estado do Paraná à uma cooperativa que fabricava derivados de trigo.
Na ocasião, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o crédito presumido não deveria integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, isto porque, em última análise, a tributação desse tipo de subvenção cria “a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.”[1]
Na edição da Constituição de 1988, o constituinte originário elegeu alguns temas para gozarem de especial proteção. Um desses temas é a forma federativa de Estado, que tem natureza de clausula pétrea, como consta do art. 60, §4º, I.
Neste sentido, alterações legislativas que intentam centralizar o poder na União, para além das competências já estabelecidas na Carta Magna brasileira, não encontram amparo constitucional.
Considerando os argumentos, é possível chegar à conclusão que a nova lei que trata da tributação federal das subvenções de ICMS pode estar eivada de grave inconstitucionalidade. Assim, a judicialização da questão, a fim de garantir o direito do contribuinte de excluir os valores referentes às subvenções das bases de cálculo do PIS, Cofins, IRPJ e CSLL, é uma possível saída.
Muitas empresas brasileiras são beneficiadas por subvenções concedidas pelos Estados ou pelo Distrito Federal, de modo que, é inegável que a mudança constante da Lei 14.789/23 irá representar um grande aumento da carga tribut
[1] Voto da Ministra Regina Helena
